作者：白如银
目前，我国公共采购领域形成以《招标投标法》为统领的招标投标法律体系和以《政府采购法》为统领的政府采购法律体系并存的局面。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。但依据《政府采购法》的规定，政府采购货物和服务项目的招标投标活动，优先适用政府采购法律体系;政府采购工程项目招标投标活动，仍适用《招标投标法》。理解和适用《招标投标法》，首先要准确掌握其适用范围，笔者结合典型案例中的裁判观点，来阐释此问题。
案例：南通市中级人民法院(2018)苏06民终909号民事判决书：关于本案是否适用《招标投标法》及实施条例的问题，即案涉投标保证金能否超过招标项目估算价的2%。根据已查明事实，国融公司对案涉房屋的出租，是采取对外公开招租，并非招标投标，该招租亦不是《招标投标法》所规定的必须进行的招标，且国融公司整个招租行为并未按照《招标投标法》所规定的招标投标程序进行。故本案不应当适用《招标投标法》及实施条例，双方对竞价保证金的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，本院对三辉公司的该上诉主张，不予支持。
解析：《招标投标法》规定的招标投标活动这一缔约过程，须经历要约邀请-要约-承诺三个阶段，程序上履行招标-投标-开标-评标-定标-订立中标合同六个环节，每个环节还有严格的行为规则约束，比如招标人必须发售招标文件、中标后30日内订立合同等。而且，招标投标与拍卖、谈判采购、直接采购等其他缔约方式不同，有其固有的特点，比如投标人只能在投标截止时间之前提交一次性、不可更改的投标报价，投标截止之后不得再修改投标报价;招标人与投标人不得就投标文件的实质性内容进行谈判。对于依法必须招标项目，必须按照《招标投标法》规定履行招标投标程序，否则其招标投标活动无效，应重新招标。对于非依法必须招标项目，即使名为进行“招标投标活动”，也使用“招标”“投标”“开标”“评标”“定标”等术语，但程序上并不符合《招标投标法》规定的要求的，如允许投标人自由竞价、修改投标报价，就不属于法定的招标投标行为，不受《招标投标法》调整和规范。上述案例中，案涉招租项目并未按照《招标投标法》规定的招标投标程序进行，允许“投标人”自由竞价，也与法律规定的招标投标活动中投标人必须一次报出不可更改的报价的核心要求相悖，故该招租活动虽名为“招标投标”，但实为“公开竞价”的民事交易行为，不属于《招标投标法》规范的招标投标行为，不受《招标投标法》调整与规范。